Na żądanie zamawiającego wykonawca uzupełnia brakujące dokumenty lub potwierdza spełnianie warunków udziału w procesie albo spełnianie przez oferowane dostawy/ usługi/ roboty budowlane wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia.

Na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r, nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej: pzp, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1)   warunków udziału w postępowaniu,

2)przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W ramach przyznanych kompetencji, zamawiający może zatem żądać dołączenia do oferty zarówno dokumentów o charakterze podmiotowym, jak i dokumentów o charakterze przedmiotowym, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z § 1 rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów enumeratywnie wymienionych w tym akcie wykonawczym, potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych.

Warto przy tym zaznaczyć, że kompetencja do żądania przez zamawiającego dokumentów podmiotowych dotyczy również dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, o których mowa w § 2 i 4 powołanego rozporządzenia. W przypadku złożenia przez wykonawcę takiego rodzaju dokumentu zawierającego wady albo w sytuacji braku wymaganych dokumentów, zamawiający zobowiązany jest do żądania uzupełnienia przez wykonawcę prawidłowych dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp.

Natomiast w zakresie zgodności warunków przedmiotowych zamawiający może dokonywać oceny ofert nie tylko w oparciu o dokumenty do nich dołączone ale również na podstawie wszelkich innych środków dowodowych (np. próbek, opisów lub fotografii), potwierdzających spełnianie stawianych wymagań. Należy zwrócić uwagę na brzmienie przepisu § 5 ust. 1 powołanego rozporządzenia, który nie tworzy zamkniętego katalogu środków dowodowych, potwierdzających spełnianie wymagań stawianych przez zamawiającego.

Zamawiający, określając rodzaj dokumentów, jakie posłużą do selekcji wykonawców lub weryfikacji złożonych ofert, zobowiązany jest uwzględnić fakt, że dokumenty takie powinny pozostawać w bezpośrednim związku z przedmiotem postępowania oraz mieć istotne znaczenie przy ocenie ofert. Szybkość i sprawność przeprowadzenia postępowania uzależniona jest w dużej mierze od precyzyjnego opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału lub opisu przedmiotu zamówienia oraz określeniu sposobu potwierdzenia oczekiwań zamawiającego w tym zakresie. Przygotowanie postępowania ma zatem istotny wpływ na jego przebieg, w tym potrzebę zwracania się do wykonawców o uzupełnienie wymaganych dokumentów.

Postępowanie uzupełniające

Zgodnie z art. 26 ust 3 pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Oznacza to, że niezależnie od tego, czy wykonawca złożył dokumenty, zawierające jakiekolwiek błędy (formalne, merytoryczne), czy nie złożył w ogóle takich wymaganych dokumentów, zamawiający zobowiązany jest do żądania ich uzupełnienia.

Zamawiający nie jest natomiast zobowiązany wzywać wykonawcy do uzupełnienia wymaganych dokumentów w przypadku, jeżeli – pomimo uzupełnienia oferty – istnieją podstawy do jej odrzucenia albo jeżeli postępowanie kwalifikuje się do unieważnienia. W tym miejscu należy dodatkowo zwrócić uwagę na pogląd ugruntowany w orzecznictwie KIO,iż w przypadku zaistnienia podstawy wykluczenia z postępowania polegającej na złożeniu nieprawdziwej informacji, mającej wpływ lub mogącej mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, nie stosuje się procedury uzupełnienia przewidzianej w art. 26 ust. 3 pzp (KIO 956/12).W szczególności, zdaniem KIO,zachodzi różnica między wykazaniem się określonym doświadczeniem (lecz nie odpowiadającym w pełni postawionemu wymogowi), a sytuacją, gdy wykonawca twierdzi, że ma określone uprawnienia, czy też realizował dane zamówienie, a w ogóle nie posiada wymaganych kompetencji lub nie brał udziału w realizacji takiego zamówienia. W pierwszym wypadku znajduje zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 pzp, zaś w drugim nie, albowiem „nie można nieprawdziwego oświadczenia zastąpić prawdziwym.” (KIO 939/12).

W tym miejscu warto jednak zaznaczyć rozbieżność w orzecznictwie KIO w zakresie skutków identyfikacji nieprawdziwych informacji wskazywanych przez wykonawcę.

Z jednej strony, w ocenie KIO, „prawo zamówień publicznych nie rozróżnia skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy. Zdaniem KIO „dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób niebudzący żadnych wątpliwości.” (KIO/UZP/666/09, KIO/UZP 667/09, KIO/UZP 668/09, KIO/UZP 669/09, KIO/UZP 679/09).

Za dominujący pogląd należy jednak uznać zdanie odrębne, zgodnie z którym „informacja nieprawdziwa to taka informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością i została podana w sposób zamierzony w celu wywołania błędu co do stanu faktycznego u odbiorcy informacji. Istotą informacji nieprawdziwej jest celowe działanie podającego informację, musi on sobie zdawać sprawę z odmiennego stanu faktycznego niż podawany przez niego i działać w zamiarze wprowadzenia w błąd innej osoby.” Wyrażone stanowisko KIO zostało potwierdzone również w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt: IV Ca 683/12), który uwzględnił skargę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2012 r. (KIO 478/12). Sąd uznał za niedopuszczalne twierdzenie, że w każdym przypadku świadomego lub nieświadomego podania przez wykonawców nieprawdziwych informacji, zamawiający nie jest uprawniony do wezwania wykonawców do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ostatecznie uznać należy, że zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale jest zobowiązany do wezwania wykonawców do uzupełnienia wymaganych dokumentów w każdym przypadku, o ile nie można stwierdzić – w sposób niebudzący wątpliwości – świadomego podania nieprawdziwych informacji.

Informacje w sprawie przeprowadzenia postępowania uzupełniającego zamawiający zobowiązany jest odnotować w protokole postępowania.

Funkcje postępowania uzupełniającego

Postępowanie uzupełniające nie jest celem samym w sobie. Z jednej strony pozwala na zminimalizowanie rygorów formalnych, stawianych przed wykonawcą w procesie udzielania zamówień publicznych. Z drugiej strony – w przypadku bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego do uzupełnienia dokumentów – tworzy podstawę do wykluczenia wykonawcy z procesu lub odrzucenia złożonej przez niego oferty. Pamiętać również należy, że żądanie zamawiającego o uzupełnienie wymaganych dokumentów zwykle łączy się z ryzykiem zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a pzp), co odróżnia ten tryb postępowania naprawczego w procesie udzielania zamówień publicznych od dwóch pozostałych trybów: postępowania wyjaśniającego i postępowania korygującego.

Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp) lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pzp). Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu musi być jednak poprzedzona procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 pzp, w przypadku zaktualizowania się przesłanek opisanych w tym przepisie (KIO 419/12).

Z kolei, w przypadku zaniechania przez wykonawców dołączenia (do złożonych przez nich ofert) oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, musi być poprzedzona przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego lub uzupełniającego (KIO 1269/11, KIO 2392/12; KIO 2410/12).

Niedopuszczalność „uzupełniania” niektórych środków dowodowych

W tym miejscu na szczególną uwagę zasługuje zagadnienie, dotyczące kompetencji zamawiającego do żądania uzupełnienia środków dowodowych niezbędnych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy/ usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, jeżeli środek ten nie ma charakteru materialnego, a jego wartość polega na dostarczeniu informacji (dopiero) w wyniku przeprowadzenia określonej czynności w przyszłości. Ilustracją omawianego problemu jest ocena jakiej dokonała KIO w sprawie dopuszczalności postępowania uzupełniającego, polegającego na żądaniu zamawiającego potwierdzenia przez wykonawców właściwości oferowanej usługi – Miejskiego Systemu Informacji Przestrzennej – poprzez przeprowadzenie demonstracji działania zaoferowanego systemu. Celem przeprowadzenia demonstracji zaoferowanego systemu była weryfikacja zadeklarowanych w ofercie cech i funkcjonalności tego systemu. W ocenie Izby, „demonstracji systemu nie można zaliczyć do zwykłej próbki przedmiotu zamówienia, za którą należy uznać raczej część produktu gotowego.” Prezentacja systemu została uznana przez KIO za specyficzny rodzaj „dokumentu” potwierdzającego spełnienie oferowanych funkcjonalności, stosowanym przy dokonywaniu zamówień na systemy i oprogramowania komputerowe.” Zdaniem Izby „z uwagi na specyfikę tego „dokumentu” (…) „należy go zaliczyć raczej do innych „dokumentów”, nie wymienionych wprost w § 5 ust. 1 przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów.” W ocenie KIO odmowa wykonawcy w zakresie „przeprowadzenia prezentacji na określonych przez zamawiającego warunkach, w wyznaczonym przez niego terminie, nie można uznać za równoznaczną z „brakiem dokumentu” lub „dokumentem zawierającym błąd”. W konsekwencji zdaniem KIO okoliczności omawianego przypadku nie pozwalają na przeprowadzenie postępowania uzupełniającego (KIO/UZP 758/10). Należy podzielić rację KIO w zakresie braku podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 pzp.

Uzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego

Niezależnie od dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego niezbędnych do realizacji zamówienia, wynikającej wprost z przepisu ustawy (art. 26 ust. 2b pzp), w ocenie KIO, zamawiający w siwz „powinien wskazać na możliwość polegania na zasobach podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz konieczność udowodnienia dysponowania tymi zasobami w drodze wybranych przez siebie dowodów (KIO 162/12, KIO/UZP 1844/10, KIO/UZP 1801/10). Zdaniem KIO „zamawiający nie może ograniczyć prawa wykonawcy do samodzielnego wyboru dokumentów, jakie złoży w celu wykazania, że będzie dysponował wymaganymi zasobami, udostępnionymi mu przez podmiot trzeci. Zamawiający nie może więc w ogłoszeniu, wymagać wyłącznie złożenia – zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów w celu wykazania określonych w art. 26 ust. 2b pzp okoliczności. Nawet pomimo zawarcia takiego postanowienia w ogłoszeniu, wykonawca może korzystać z przysługującego mu prawa z mocy przepisu art. 26 ust. 2b pzp.” (KIO 447/11;KIO 449/11;KIO 452/11).

W przypadku natomiast przedstawienia wadliwego zobowiązania albo braku wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału, zamawiający powinien wezwać o uzupełnienie wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełnienia albo żądać udowodnienia (za pomocą wybranych przez wykonawcę środków dowodowych) faktu dysponowania zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, gdzie zwrócono uwagę, że pomimo zamkniętego katalogu dokumentów podmiotowych (na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępianiu), nie w tym zakresie pomijać przepisu ustawy pzp, „który samodzielnie stanowi podstawę do określenia możliwości złożenia przez wykonawcę takiego właśnie dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak przywołania w przepisach rangi rozporządzenia tego właśnie dokumentu, który został samodzielnie wskazany w przepisach ustawy pzp, nie może prowadzić do odmówienia właściwości dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków podmiotowych w postępowaniu temu dokumentowi wskazanemu w przepisach samej ustawy pzp.” (KIO/UZP 1026/10). Podkreślić przy tym należy, że prezentowany przez KIO pogląd, nie jest wynikiem wykładni językowej przepisów pzp. Zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest bowiem dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pzp, wymienionym w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, do których odnosi się przepis art. 26 ust. 3 pzp. Wydaje się zatem, że obowiązek zamawiającego w sprawie żądania uzupełnienia dokumentu lub wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wynikiem wykładni celowościowej przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b pzp. W ocenie KIO „dopuszczalne jest również żądanie przez zamawiającego wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia, na którym podpis jest nieczytelny i nie można zidentyfikować osoby, która dokument ten podpisała, zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, kto podpisał przedmiotowe oświadczenie w imieniu podmiotu trzeciego.” (KIO 137/11).

Sposób uzupełniania dokumentów

KIO wyraża jednoznaczne stanowisko w zakresie aktualnego stanu dokumentów (np. wykazów, zobowiązań podmiotu trzeciego), załączanych do oferty na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia lub potencjału (kadrowego, technicznego). W ocenie KIO, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp, uzupełnione na wezwanie zamawiającego dokumenty mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień otwarcia ofert, co nie oznacza, że mają być wystawione przed tą datą. Złożenie do zamawiającego dokumentów (oświadczeń) z datami późniejszymi niż upływ terminu składania ofert nie dyskredytuje tych dokumentów, jeżeli tylko z ich treści wynika, że wykonawca spełniał warunki na dzień składania ofert(KIO 293/11, KIO 2585/11).

W orzecznictwie KIO „akceptowany jest pogląd o dopuszczalności uzupełniania na wezwanie zamawiającego w celu wykazania się posiadaniem odpowiedniego doświadczenia czy potencjału – nowym, nie zaprezentowanym wcześniej w wykazach załączonych do oferty, zrealizowanym zadaniem czy nową osobą posiadająca odpowiednie kwalifikacje.” (KIO 2585/11).Zdaniem KIO uzupełnienie dokumentu jako instytucja nie oznacza wyłącznie modyfikowania przedstawionego już doświadczenia poprzez złożenie nowego wykazu wykonanych usług i dokumentu, potwierdzającego należyte wykonanie podanych w wykazie nowych zadań, lecz także poprawianie błędów w dokumencie (KIO 2153/11).

Innym zagadnieniem jest natomiast ocena dopuszczalności uzupełniania wykazu lub zobowiązania podmiotu trzeciego w celu uzyskania lepszej pozycji w rankingu wykonawców w postępowaniu kwalifikacyjnym w przetargu ograniczonym. W tym przypadku orzecznictwo KIO nie jest już jednolite. Z uwagi na złożoność problemu, zagadnienie to jednak wymaga odrębnego omówienia.

Forma uzupełniania dokumentów

Na uwagę zasługuje również forma uzupełniania stosownych dokumentów lub przedstawiania środków dowodowych. W doktrynie, jak i w orzecznictwie toczy się spór, czy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przekazanie pisma faksem w terminie i jednocześnie oryginału (zwykle listem poleconym bądź kurierem), wskutek czego oryginalny dokument w praktyce wpływa do zamawiającego po terminie wyznaczonym w wezwaniu – czyni zadość wezwaniu zamawiającego (KIO 1318/11).

Z jednej strony uznaje się za dopuszczalną sytuację, kiedy wykonawca przekazuje zamawiającemu dokumenty faksem w terminie (domniemanie dochowania terminu doręczenia), o ile zamawiający otrzyma jednocześnie pisemne potwierdzenie dokumentów w rozsądnym terminie usprawiedliwionym czasem niezbędnym na przesłanie oryginałów dokumentów na dużą odległość (KIO 2126/12, KIO 144/11). Na uwagę zasługuje również pogląd, jaki wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. (sygn. akt . II CSK 675/10) w kontekście oceny dopuszczalności zatrzymania wadium w przypadku uzupełnienia wymaganych dokumentów z uchybieniem formy pisemnej. Zdaniem Sądu Najwyższego „zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, jeżeli przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem, zamiast w formie pisemnej), a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu (…) powódka, mimo uchybienia co do formy, skutecznie wykonała wezwanie zamawiającego i dostarczyła dokumenty potwierdzające kwalifikacje pracowników”.

Z drugiej strony KIO odmawia słuszności twierdzeniom, że po złożeniu oferty – w zakresie sposobu uzupełniania dokumentów – znajdują zastosowanie reguły ustalone przez zamawiającego zgodnie z uprawnieniem zawartym w art. 27 ust.1 pzp. W uzasadnieniu sprzeciwu dla wykładni rozszerzającej powołanego przepisu, KIO zwraca uwagę na ryzyko dyskryminowania wykonawców. W ocenie KIO interpretacja taka „mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego rozróżnienia sytuacji wykonawców, w zależności od tego, kiedy przedłożyli wymagane dokumenty (wykonawcy, którzy złożyli dokumenty wraz z ofertą byliby zobligowani do przedkładania ich w formie kwalifikowanej tj. oryginału lub potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii, podczas gdy wykonawcy wezwani w trakcie postępowania do uzupełnienia – mogliby poprzestać na dokumencie przekazanym za pośrednictwem faksu mającym de facto status kopii), co wprost stałoby w sprzeczności z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (KIO/UZP 1017/10).

Określenie terminu uzupełnienia dokumentów

KIO wyznacza również pewnego rodzaju standardy w zakresie określania stosownego terminu w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Zdaniem KIO „Termin 7 dni na dokonanie uzupełnień oferty nie jest terminem zbyt krótkim, gdyż w praktyce takie terminy występują niezwykle rzadko, a zwykle zamykają się w dwóch, trzech dniach, chociaż zdarzają się również krótsze terminy. Termin ten nie jest przeznaczony na uzyskiwanie nowych dokumentów, ale na uzupełnienie oferty o dokumenty, które wykonawca powinien mieć starając się o wzięcie udziału w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 26 ust. 3 pzp nakazuje wykonawcy spełnić żądanie zamawiającego w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Przesunięcie tego terminu, po jego upływie w stosunku do jednego z kilku wykonawców spotkałoby się z zarzutem nierównego traktowania wykonawców.” (KIO/UZP 1488/09). Warto również pamiętać, że zamawiający uprawniony jest do zmiany pierwotnie ustalonego przez siebie terminu na uzupełnienie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, o ile nie doszło do upływu wyznaczonego terminu. W ocenie KIO „przesunięcie terminu na uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie narusza w żaden sposób zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia. Działania zamawiającego winny zmierzać do wyboru najkorzystniejszej oferty a nie eliminacji poszczególnych wykonawców poprzez np. wykluczenie ich z postępowania w skutek wyznaczenia im krótkiego terminu na uzupełnienie brakujących czy też błędnych dokumentów ale też np. poprzez odmowę przesunięcia tego terminu”(KIO 180/12). Na marginesie zaznaczyć należy że na etapie rozprawy w ramach postępowania odwoławczego przed KIO na konwalidowanie czynności w postaci zaniechania uzupełnienia oświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego nie ma miejsca. Zdaniem KIO „Przyjęcie takiej możliwości przeczyłoby również zasadzie równego traktowania wykonawców i w istocie prowadziłoby do obejścia przepisów prawa, umożliwiając wielokrotne uzupełnianie dokumentów lub oświadczeń, które w świetle art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa nie znajduje uzasadnienia.” (KIO/UZP 1847/09).