Jedną z fundamentalnych zasad prowadzenia postępowań ws zamówień publicznych, jest zasada jawności. Poprzez jej zachowanie, materializują się pozostałe zasady określone w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców, bezstronność, obiektywizm i poszanowanie przepisów prawa. Przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp mówi o jawności postępowania, ale rozciąga się ona również na czynności podejmowane przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania oraz na umowę określającą zasady jego realizacji – art. 139 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 8 ust. 2, jawność prowadzonego postępowania może zostać ograniczona tylko poprzez zaistnienie okoliczności przewidzianych w ustawie. W domyśle ustawodawca odwołuje się wyłącznie do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. To zastanawiające, bowiem ustawodawca zdaje się nie dostrzegać, że przepisy innych ustaw, jak np. ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2005 Nr 196 poz. 1631 ze zm.), czy ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. 2002 Nr. 101 poz. 926 ze zm.), również mogą stać na przeszkodzie jawności postępowania.
Co do zasady jednak, jawność obejmuje zarówno dokumentację postępowania, jak i podejmowane w celu jego przygotowania i przeprowadzenia czynności zamawiającego. Ustawa nie reguluje sposobu udostępniania dokumentacji postępowania i w tym zakresie odsyła do przepisów wykonawczych. Jawność dokumentów powstałych w związku z prowadzeniem postępowania w celu udzielenia zamówienia publicznego dotyczy również dokumentów składanych w trakcie jego trwania przez uczestników, tj. wykonawców zainteresowanych pozyskaniem zamówienia. Oznacza to, że złożona w przetargu oferta, bądź wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, są co do zasady jawne i mogą być udostępniane odpowiednio od ich otwarcia – w przypadku ofert, bądź upływu terminu wyznaczonego na ich składanie – w przypadku wniosków. Nierzadko jednak wykonawcy biorący udział w przetargu publicznym, w składanej ofercie, bądź wniosku ujawniają zamawiającemu szerszy zakres informacji dot. prowadzonej przez nich działalności, aniżeli pozostałym kontrahentom. Mając na względzie ochronę ich interesu, ustawodawca w ust. 3 omawianego artykułu wprowadził ograniczenie zasady jawności w odniesieniu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby uznać określoną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi ona posiadać 3 cechy:
- mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny
- być tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do publicznej wiadomości
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności
Powyższy katalog wynika z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503, z późn. zm.). Oznacza to, że Wykonawca nie może zastrzegać określonych danych w sposób dowolny. Zastrzeżenie tajemnicy ma charakter wyjątkowy, jako wyjątek od zasady jawności postępowania i ocena, czy przekazywana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa winna zostać każdorazowo dokonana przez wykonawcę w odniesieniu do przywołanego przepisu i na etapie poprzedzającym jej przekazanie. Informacje te ze swojej istoty muszą dotyczyć kwestii, „których ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość) z wyłączeniem informacji, których upublicznienie wynika np. z przepisów prawa.” (Wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2014 r. sygn. I OSK 2112/13). O ile jednak wykonawcy biorący udział w przetargach, chcąc uchronić się przed wścibskimi konkurentami, najchętniej oznaczyliby jako poufny możliwie najszerszy zakres informacji dotyczących ich działalności, o tyle nie każdą informację można za taką uznać (vide art. 8 ust. 3 zdanie drugie), a te, które można, należy zastrzec skutecznie. Jak to zrobić?
Aby skutecznie zastrzec dane, które wykonawca zakwalifikował jako poufne, a które przekazuje zamawiającemu wraz ze składaną ofertą lub wnioskiem, musi on spełnić wymogi określone w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przed nowelizacją ustawy z dnia 19 października 2014 r., dla zachowania w poufności informacji, które wykonawca uznawał za tajemnicę przedsiębiorstwa, wystarczyło, aby wraz ze składaną ofertą, lub wnioskiem złożył oświadczenie o zastrzeżeniu informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W obecnym brzmieniu przepisu obowiązek ten rozszerzony został o konieczność wykazania, że zastrzeżone przez wykonawcę informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że ciężar podjęcia wszystkich niezbędnych działań w celu ochrony danych mających dla wykonawcy rangę tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na nim samym. Zamawiający otrzymując od wykonawcy dokumenty i oświadczenie o obowiązku zachowania w poufności części przekazanych w nich informacji, musi otrzymać również pisemne uzasadnienie takiego ich zakwalifikowania, aby móc dokonać oceny zasadności i prawidłowości ich zastrzeżenia. Jako, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek badania i oceny skuteczności poczynionego zastrzeżenia (vide wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2013 r. sygn. KIO 2767/13), wydaje się, że brak załączenia przez wykonawcę do składanego oświadczenia stosownego uzasadnienia, w świetle obecnie obowiązującego przepisu, może zwalniać zamawiającego z konieczności zachowania w poufności zastrzeżonych informacji, bez podejmowania czynności sprawdzających. Jak bowiem uznał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 r. sygn. I CKN 304/2000, to na przedsiębiorcy spoczywa bezwzględny obowiązek odpowiedniego zabezpieczenia informacji wrażliwej i jeżeli sam przedsiębiorca zaniedbał tego obowiązku to nie może już powoływać się na jego ochronę. Co za tym idzie, wydaje się, że zwolnienie zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wobec nieskutecznie zastrzeżonych informacji implikuje możliwość ich udostępniania wszystkim zainteresowanym na ich żądanie.
Nowelizacja ustawy Pzp nie rozszerzyła katalogu dokumentów, do których uzupełnienia, wobec braku ich złożenia wraz z ofertą lub wnioskiem, wzywać może zamawiający. Jeśli zatem wykonawca nie zadba o to, by wykazać zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający nie ma możliwości wezwania wykonawcy do spełnienia obowiązku z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez uzupełnienie uzasadnienia zastrzeżenia. W świetle brzmienia przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i przywołanego orzeczenia Sądu Najwyższego, tego zaniedbania wykonawcy, zamawiający nie jest w stanie konwalidować.
Niezasadne, bądź niedostateczne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi natomiast przesłanki odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05). Sankcją zatem pozostaje dla wykonawcy ujawnienie danych, których wolałby nie ujawniać, co niejednokrotnie może okazać się bardziej dotkliwe, niż odrzucenie jego oferty.
Co istotne, obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy na każdym etapie postępowania. Jeśli zatem składane przezeń wyjaśnienia np. w zakresie rażąco niskiej ceny, z uwagi na treść miałyby pozostać poufne, obowiązany on jest złożyć wraz z treścią wyjaśnień, również uzasadnienie zachowania wobec nich poufności.
Ostatnią kwestią, która wymaga uwzględnienia jest stopień szczegółowości przekazywanego uzasadnienia. Mając na względzie, że ciężar wykazania skuteczności zastrzeżenia spoczywa każdorazowo na wykonawcy, nie może on poprzestać na przywołaniu brzmienia przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie powinno w sposób możliwie najbardziej wyczerpujący potwierdzać, że okoliczności uzasadniające uznanie informacji za wrażliwą faktycznie zaistniały. Szczególnie, że wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wszystkich, którzy mogliby mieć styczność z tak oznaczonymi danymi. Okazać się to może kluczowe na wypadek sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą, gdzie to wykonawcy przyjdzie bronić prawidłowości dokonanego zastrzeżenia.
Reasumując, jeśli wykonawca nie zastrzega informacji o swojej nazwie, adresie, cenie, terminie wykonania zamówienia, okresie gwarancji oraz warunkach płatności (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp), może zadbać o zachowanie w poufności wielu danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli wypełni dyspozycję art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a poczynione zastrzeżenie nie będzie zmierzało jedynie do utrudnienia innym wykonawcom dostępu do dokumentacji postępowania, może skutecznie ochronić wrażliwe informacje dotyczące prowadzonej przez siebie działalności.
Joanna Kieliszewska
