Jednym z bardziej doniosłych zagadnień związanych z postępowaniem uzupełniającym jest niewątpliwie zasada jednokrotnego wezwania, która – w odróżnieniu od podstawowych zasad procesu udzielania zamówień publicznych – nie znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w przepisach pzp.
Trudno jest mówić o prawidłowej interpretacji tejże zasady albowiem nie wynika ona wprost z żadnego przepisu. Problemem jest właściwe jej stosowanie – w ramach dyskrecjonalnej władzy zamawiającego – przy uwzględnieniu indywidualnych stanów faktycznych. Pomijając już aspekt szybkości i sprawności postępowania, zaznaczyć należy, że granicą stosowania zasady jednokrotności wezwania, stanowią przede wszystkim podstawowe zasady wydatkowania środków publicznych, o których mowa w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), a także podstawowe zasady procesu udzielania zamówień publicznych. W ocenie KIO „art. 26 ust. 3 pzp nie wprowadza zasady jednokrotności, która wynika z orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Zasada ta nie może być mechanicznie stosowana do wszystkich stanów faktycznych. Wiodące znaczenie należy przypisywać zasadom wynikającym wprost z przepisów ustawy pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” (KIO/UZP 1102/08). KIO zwraca uwagę, że „z zapisów art. 26 ust. 3 pzp regulujących instytucję wezwania do uzupełnienia dokumentów nie wynika czy czynność wezwania ma mieć charakter jednorazowy czy wielokrotny, czy może odnosić się do poszczególnych dokumentów lub ich braku, czy odnosić się ma do wszystkich dokumentów, jakie na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy pzp wykonawca ma złożyć w postępowaniu. W ocenie KIO „przeważa pogląd jednorazowego wezwania do uzupełnienia poszczególnego wadliwego dokumentu lub braku dokumentu, niezależnie od tego czy zamawiający wskazał w sposób prawidłowy czy nieprawidłowy kierunek uzupełnienia dokumentu.” Szczególnego podkreślenia wymaga przy tym fakt, że „jednorazowość wezwania do uzupełnienia dokumentu odnosi się nie do wszystkich dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, ale do poszczególnego dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu” (KIO/UZP 827/08). Wydaje się jednak, że opinia KIO w zakresie dominującego stanowiska w omawianym przypadku jest zbyt kategoryczna, o ile konieczność stosowania zasady uniezależnia od sposobu podejmowania czynności przez zamawiającego. Należy zwrócić uwagę na rozbieżność w najnowszym orzecznictwie KIO, którego analiza pozwala na identyfikację dominującej tendencji do ograniczania zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia.
Ograniczenia w stosowaniu zasady
Ewentualne odstąpienie od zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia może uzasadniać uprzedni, wadliwy sposób wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający zobowiązany jest zatem zarówno do szczegółowego opisu braków oraz sprecyzowaniu żądania dotyczącego zakresu prawidłowego uzupełnienia. W tym kontekście uzasadniony jest pogląd wyrażony w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym „zamawiający wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, winien szczegółowo określić, jakie są podstawy prawne i faktyczne wezwania, wskazując jednocześnie, o jakie informacje ma zostać uzupełniona oferta. Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentów o określone informacje, to nic nie stoi na przeszkodzie powtórnego wezwania w zakresie innych informacji, nawet w zakresie tego samego dokumentu i tego samego warunku” (KIO 742/11, KIO 1944/11).W ocenie KIO za czynność, wprowadzającą w błąd wykonawcę, można bowiem uznać wezwanie, które nie zawiera zastrzeżeń do treści już złożonych dokumentów, ponieważ w takiej sytuacji wykonawca może uzupełnić dokument w zakresie, którego nie oczekuje zamawiający, a stwierdzony przez niego błąd pozostawić bez poprawy (KIO/UZP 2583/10). Jednocześnie KIO zwraca uwagę, że „jeżeli zamawiający wyraźnie wskazał, iż wzywa do złożenia wyjaśnień złożonego wykazu robót na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 pzp, choć powinien wezwać do uzupełnienia tego dokumentu, to taki błąd zamawiającego nie może powodować dla wykonawcy niekorzystnych skutków w postaci zamknięcia drogi do uzupełnienia braków w złożonych dokumentach, natomiast mógłby uzasadniać dokonanie odrębnego wezwania, tym razem do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.”(KIO/UZP 2602/10; KIO/UZP 2618/10). Zdaniem KIO„Instytucja poprawiania błędnych dokumentów opiera się na stwierdzeniu błędu przez zamawiającego, czyli błąd powinien być skonkretyzowany i wskazany przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu. Jeżeli zamawiający nie wskaże wszystkich błędów w dokumencie, w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu, to powinien ponownie wezwać do uzupełnienia dokumentu, wskazując błąd do którego naprawienia Wykonawca nie był uprzednio zobowiązany w wezwaniu do uzupełnieniu dokumentu. Nie można wprost stosować zasady, że do uzupełnienia dokumentu nie można wzywać wielokrotnie, jeżeli zamawiający zauważa błędy nie w toku jednej czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu, ale w toku wielokrotnych czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu, z powodu zauważonych każdorazowo innych błędów.” (KIO/UZP 1774/09). Na istotne znaczenie sposobu dokonywania czynności przez zamawiającego (wezwanie do uzupełnienia) w kontekście oceny dopuszczalności odstąpienia od zasady jednokrotności wezwania KIO zwraca uwagę w kolejnym wyroku, w którym wskazuje, że zamawiający ma prawo wyjaśniać już uzupełniony dokument, jeżeli ma co do niego wątpliwości. Zdaniem KIO zamawiający powinien zawsze jednoznacznie ustalić, czy istnieją podstawy do wykluczenia wykonawcy. W ocenie KIO „Dla ustalenia, czy doszło do naruszenia pzp (…) nie ma znaczenia przywołana przez zamawiającego w piśmie podstawa wezwania, a treść wezwania.” (KIO/UZP 2470/10).
Innym wyjątkiem od omawianej zasady jest uzupełnianie takich samych dokumentów przez inne podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. KIO zwraca uwagę, że „wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, dotyczących innego członka konsorcjum niż ten, którego dotyczyło wcześniejsze wezwanie, nie narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 pkt 3 pzp, nawet jeżeli wezwany jest on do uzupełnienia tego samego rodzaju oświadczeń lub dokumentów (KIO/UZP 33/09).
Standardy europejskie wyjaśniania/ uzupełniania
W kontekście omawiania zagadnień związanych z postępowaniem uzupełniającym, w tym prawidłowego stosowania zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia, należy wskazać, że art. 26 ust. 3 pzp stanowi implementację art. 51 Dyrektywy 2004/18/WE, dalej: dyrektywa 18/2004, zgodnie z którym zamawiający może wezwać do uzupełnienia lub wyjaśnienia zaświadczeń i dokumentów, przedłożonych na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taka redakcja, powołanego przepisu, w żadnym stopniu nie przesądza o tym, że zamawiający może zwracać się o uzupełnienie wyłącznie jednorazowo. W wyniku porównania obu przepisów stwierdzić natomiast należy, że ustawodawca (krajowy) przewidując – co do zasady – obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i uzupełniającego, ograniczył tym samym dyskrecjonalną władzę zamawiającego. Identyfikując jednak pewną analogię w brzmienie powołanych przepisów, w celu prawidłowej interpretacji przepisu art. 26 ust. 1 pzp, warto odnieść się również do orzecznictwa ETS zarówno w zakresie, dotyczącym obowiązku równego traktowania wykonawców (art. 2 dyrektywy 18/2004), jak i w zakresie kompetencji do żądania uzupełnienia dokumentów (art. 51 dyrektywy18/2004).
W pierwszej kolejności należy wskazać na wyrok ETS z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C 599/10, wydany na skutek wniosku z pytaniem prejudycjalnym, złożonego przez Sąd Najwyższy Republiki Słowacji w dniu 17 grudnia 2010 r. W zakresie oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, ETS stwierdził m.in., że „Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane.” (pkt 41), Jednoznacznie zwrócono uwagę na sposób występowania zamawiającego z żądaniem udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, wyznaczając swojego rodzaju standardy postępowania w tym zakresie. W ocenie ETS wskazane żądanie zamawiającego powinno w szczególności:
- zostać skierowane w sposób jednakowy do wszystkich przedsiębiorstw znajdujących się w tej samej sytuacji, o ile brak jest obiektywnie weryfikowalnej okoliczności mogącej uzasadnić odmienne traktowanie kandydatów w tym względzie, w szczególności, gdy mając na uwadze pozostałe aspekty, ofertę należy w każdym razie odrzucić (pkt 43),
- odnosić się do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub niezgodne z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, przy czym instytucja zamawiająca nie może odrzucić oferty ze względu na niejasność jej aspektu, który nie był przedmiotem owego żądania (pkt 44).
Należy również pamiętać o orzeczeniach ETS, odnoszących się do spraw, związanych z zasadami równego traktowania oferentów oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości, w tym wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (por. Wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C 454/061 Pressetext Nachrichtenagentur, Zb. Orz. s. I 4401, pkt 31, 32; Wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C 496/992 Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. I 3801, pkt 111).
