Omawiając zagadnienie dopuszczalności poprawiania omyłek w ramach przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, należy zwrócić szczególną uwagę na niejednolite orzecznictwo KIO.
Z jednej strony wskazuje się bowiem na potrzebę przyjęcia literalnej wykładni omawianego przepisu, ograniczającego możliwości jego zastosowania wyłącznie po spełnieniu określonych w tym przepisie warunków (stanowisko konserwatywne). Z drugiej strony orzecznictwo KIO prezentuje odmienny pogląd zezwalający na dokonywanie interpretacji rozszerzającej powołanego przepisu (stanowisko liberalne), który może jednak budzić uzasadniony sprzeciw przy uwzględnieniu celu postępowania korygującego, którym jest zmiana treści oferty, stanowiąca wyjątek od zasady niezmienności treści oferty.
Stanowisko konserwatywne
W powołanej wyżej uchwale KIO z dnia 19.10.2010 r., wskazano, że w dopuszczalność zastosowania przepisu uzależniona jest od 1) identyfikacji omyłki, 2) stwierdzenia, że omyłka ta należy do określonego rodzaju omyłek, tzn. omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią siwz oraz 3) uznania, że korekta takiej omyłki nie wpłynie w istotnym stopniu na treść oferty.
Podkreślenia również wymaga próba określenia granicy kwalifikowania błędu w treści oferty jako omyłki, podjęta przez Sąd Okręgowy w Krakowie, który w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII GA 429/09) stwierdził, że „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 pzp.”
KIO zwraca uwagę na wyraźne uwarunkowania w zakresie stosowania wyjątku od zasady niezmienności treści oferty, wskazując, że „przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie omyłki, ale jedynie wówczas, gdy omyłka ta polega na niezgodności oferty z siwz (KIO 2255/10). W ocenie KIO „zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 pzp, które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców. Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiemsam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego.” Zdaniem KIO „choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego.” (KIO 2629/11).
Stanowisko liberalne
Tendencje do stosowania wykładni rozszerzającej przepisu zobowiązującego zamawiającego do poprawienia tzw. innych omyłek w ofercie jest dostrzegalna w licznej grupie wyroków KIO. Zdaniem KIO celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert na skutek zaistnienia niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco (KIO/UZP 1409/10). Skłonności do szerokiej interpretacji omawianego przepisu ujawniły się z całą mocą w wyroku KIO z dnia 7 maja 2012 r., gdzie stwierdzono, że „Na gruncie postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, ważne jest jedynie stwierdzenie faktu omyłki, a jej poprawienie jest możliwe nawet wtedy, gdy dotyka ona treści oferty, tyle, że ingerencja w treść oferty – nie może być istotna, nadmierna – w stosunku do pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy, złożonego w ofercie – w tym przypadku, sprostowana pomyłka ingerując w treść oferty, nie powodowałaby żadnych odstępstw od wymagań siwz, czego przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie wyłącza. Skoro przywoływany przepis dozwala na poprawianie omyłek w ofercie, skutkujących jej niezgodnością z siwz, to tym bardziej zezwala na korektę takich omyłek, które same w sobie nie wykazują niezgodności z siwz” (KIO 842/12; KIO 849/12).
Znamienne, że prezentowany pogląd został w pełni podzielony przez Sąd Okręgowy w Rzeszowie, który w wyroku z dnia 12 lipca 2012 r. (sygn. akt VI Ga 114/12) stwierdził, że „zakładając, iż po stronie zamawiającego istnieją wątpliwości odnośnie oczywistości omyłki, która to kwestia pozostaje kwestią ocenną, zamawiający winien dokonać sprostowania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Błędne jest przy tym rozumowanie, iż w tymże trybie prostowane mogą być tylko omyłki, które dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (siwz). Uzasadnione jest przyjęcie, iż skoro ustawodawca dopuścił możliwość sprostowania omyłki, która powoduje niezgodność z siwz to tym bardziej uzasadnione jest dokonanie sprostowania w zakresie, który nie jest niezgodny z warunkami przetargu (a maiori ad minus).” Wydaje się jednak, że wnioski do jakich doszedł Sąd Okręgowy, w powołanym wyroku, są zbyt daleko idące, a dokonana wykładnia omawianego przepisu jest nieprawidłowa. Trudno zgodzić się bowiem z wnioskowaniem a fortiori a maiori ad minus (wnioskowanie polegające na uznaniu, że jeżeli wolno więcej, to tym bardziej wolno mniej) w przypadku kiedy zakres przedmiotowy przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp odnosi się do obowiązków, a nie do uprawnień zamawiającego. Ponadto nie sposób zgodzić się z poglądem Sądu Okręgowego, który w uproszczeniu sprowadza się do tezy, że jeżeli pewnego rodzaju omyłki kwalifikują się do poprawienia, to tym bardziej omyłki innego rodzaju podlegają korekcie. Wydaje się, że za wyjątkiem faktycznie nieostrego zwrotu, jakiego użył ustawodawca w omawianym przepisie dotyczącego ”istotności zmiany treści oferty”, jego pozostała część jest jednoznaczna, a w konsekwencji nie wymaga dokonywania dodatkowej interpretacji (clara non sunt interpretanda).
