Poprawianie oczywistych omyłek nie powinno mieć miejsca w przypadku uprzedniego żądania wyjaśnień w tym samym zakresie, albowiem czynność taka demonstruje brak przymiotu oczywistości omyłki w treści oferty. W przypadku innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z treścią siwz, których poprawienie nie ma istotnego wpływu na treść oferty wyjaśnienia mogą okazać się niezbędne.
Zobowiązanie zamawiającego w zakresie przeprowadzenia postępowania korygującego na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r, nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej pzp, stanowi wyjątek od generalnej zasady niezmienności treści oferty w procesie udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji wydaje się, że nie jest możliwe przyjmowanie wykładni rozszerzającej powołanego przepisu (exceptiones non sunt extentendae). Orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest niestety jednolite.
Na podstawie art. 87 ust. 2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W przeciwieństwie do postępowania uzupełniającego, przepisy pzp nie przewidują możliwości odstąpienia od procedury korygującej w przypadku, jeżeli – pomimo skorygowania oferty – istnieją podstawy do jej odrzucenia albo postępowanie kwalifikuje się do unieważnienia.
Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą KIO, „zamawiający jest zobowiązany wyczerpać procedurę określoną w art. 26 ust. 3 pzp i wezwać wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp (lub złożyli dokumenty niekompletne, obarczone błędami), a więc odnoszących się także do wymagań przedmiotowych (…), do ich uzupełnienia w oznaczonym terminie, zanim byłby uprawiony do poddania oferty ocenie, czy też do jej odrzucenia. Uchybienia, w szczególności w zakresie pominięcia procedury nakazanej art. 26 ust. 3 pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, mogą mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż dopiero skuteczne uzupełnienie dokumentów, jak również poprawienie oferty oraz wyrażenie zgody przez wykonawcę na dokonanie poprawek w jego ofercie, zapobiega jej odrzuceniu, oraz daje podstawy do poddania oferty merytorycznej ocenie (KIO 701/11). KIO zwraca uwagę na jednoznaczne brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie zawiera wyjątku, pozwalającego na niezastosowanie tego przepisu, takiego jak art. 26 ust. 3 pzp (KIO 67/11). Stosowanie zatem wykładni celowościowej przepisu art. 87 ust. 2 pzp zezwalającej na wstrzymanie się z dokonywaniem korekty treści oferty w określonych przypadkach de lege lata uznać należy za nieuprawnione. W ramach postępowania korygującego trudno jest więc realizować zasady ekonomiki procesowej i powstrzymywać się od czynności, które i tak nie będą miały faktycznego wpływu na wynik postępowania. Zaznaczyć przy tym wypada, żezamawiający, z uwagi na potrzebę sprawnego i szybkiego przeprowadzenia postępowania, jest zawsze uprawniony do kumulowania pewnych czynności, np. jednocześnie z zawiadomieniem o dokonaniu poprawienia omyłek dokonać wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Informacje w sprawie przeprowadzenia postępowania uzupełniającego zamawiający zobowiązany jest odnotować w protokole postępowania.
Funkcja postępowania korygującego
Celem postępowania jest przede wszystkim „uzdrowienie” treści oferty (sensu stricto) na warunkach określonych przepisami pzp. W ramach postępowania korygującego możemy wyróżnić dokonywanie zmian w treści oferty, które są wynikiem poprawienia:
- oczywistej omyłki językowej lub rachunkowej,
- innej omyłki, stanowiącej niezgodność oferty z treścią siwz, o ile zmiana treści oferty nie jest istotna.
Postępowanie korygujące wyznacza również granicę niezgodności oferty z treścią siwz po przekroczeniu której, oferta kwalifikuje się wyłącznie do odrzucenia. Dokonanie zmiany treści oferty w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp uznaje się za sposób sprawdzenia rzeczywistych intencji wykonawców w zakresie złożenia oferty, która nie odpowiada treści siwz. W szczególności pozwala na ocenę, czy niezgodności stanowią błąd, czy zwykłą omyłkę podlegającą modyfikacji lub zmianie. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Ostatecznie decyzja w sprawie korekty tzw. innej omyłki, zleży nie tylko od zamawiającego ale i od wykonawcy, który może (ale nie musi) godzić się na określoną przez zamawiającego zmianę. W przypadku wyrażenia sprzeciwu na korektę oferty, wykonawca musi zawsze liczyć się ze skutkami swojej decyzji albowiem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodzi się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Podkreślić należy, że w świetle uchwały KIO z dnia 19.10.2010 r., „celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert na skutek zaistnienia niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego.” KIO zwraca przy tym uwagę, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości w zakresie tego „czy niezgodności powstały na skutek omyłki, czy były zamierzonym i świadomym działaniem wykonawcy, zamawiający ma możliwość zweryfikowania przyczyn niezgodności, poprzez zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu poprawek.” Na szczególne podkreślenie zasługują również wytyczne KIO, w zakresie prawidłowej interpretacji powołanego przepisu, zgodnie z którymi „ zamawiający zobowiązany jest poprawić niezgodności w sytuacji wystąpienia łącznie dwóch przesłanek – niezgodność oferty z treścią siwz musi mieć charakter omyłki oraz nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Wydaje się, że wyłącznie w tym kontekście należy rozumieć wskazówkę, zawartą w uzasadnieniu powołanej uchwały KIO, w zakresie dopuszczalności dokonywania korekty, sprowadzającą się do stwierdzenia, że „przepis ten nie może być interpretowany zawężająco.” (KIO/KD 74/10). Zagadnienia związane z wykładnią powołanego przepisu zostaną przedstawione w odrębnym opracowaniu dotyczącym dopuszczalności poprawiania tzw. innych omyłek.
Oczywiste omyłki
W ramach krótkiego omówienia „anatomii omyłki” w procesie udzielenia zamówienia publicznego, podlegającej poprawieniu przez zamawiającego, należy zwrócić uwagę, że warunkiem koniecznym do uznania błędu w treści oferty za oczywistą omyłkę jest możliwość samodzielnego poprawienia takiego defektu przez zamawiającego oraz brak wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru wykonawcy dotyczącego ostatecznego ukształtowania treści oferty. Wydaje się, że takie uzasadnione przekonanie zamawiającego, w zakresie intencji wykonawcy dotyczących treści określonych zapisów, odróżnia oczywistą omyłkę od rażącej omyłki, czyli widocznej na „pierwszy rzut oka”. W uproszczeniu można powiedzieć, że znaczenie pojęciowe pierwszego rodzaju omyłki jest nieco szersze niż drugiego. Przechodząc natomiast do zobrazowania poszczególnych rodzajów omyłek, wydaje się, że pojęcie rażącej omyłki będzie zdecydowanie bliższe pojęciu oczywistej omyłki pisarskiej.
Oczywista omyłka pisarska
Zgodnie z jednolitą linią orzecznictwa KIO oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawy bez odwoływania się do innych dokumentów (…)” (KIO/UZP 11/09). Nie oznacza to, że poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej nie może odbywać się na podstawie treści zawartych w innych częściach oferty. W ocenie KIO „zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian (…) oprócz omyłek widocznych od razu, jako omyłki mogą zostać uznane takie niedokładności, które wynikają z porównania odnośnych zapisów zawartych w oddzielnych dokumentach.” (KIO 1326/08). Na praktyczny wymiar omawianego zagadnienia wskazuje KIO, zwracając również uwagę, że „oczywista omyłka pisarska jest to nie tylko fizyczne wprowadzenie omyłkowego zapisu w treści oferty, który nasuwa się samoczynnie poprzez pierwszy ogląd danego dokumentu. Oczywista omyłka pisarska polega również na pominięciu określonego zapisu, w szczególności poprzez techniczne, często komputerowe i automatyczne przesunięcie tekstu, czy też pominięcie fragmentu tekstu, który – jak wskazuje kontekst i całość dokumentu – powinien znaleźć się w danym dokumencie. Powyższe w szczególności dotyczy zestawień o charakterze tabelarycznym (…)” (KIO/UZP 319/09; KIO/UZP 320/09; KIO/UZP 321/09).
Oczywista omyłka rachunkowa
W przypadku natomiast omyłek rachunkowych, zawartych w treści oferty, pamiętać należy, że nie odnoszą się one wyłącznie do prostych do poprawienia błędów rachunkowych. Natomiast możliwość zastosowania takiej korekty uzależniona jest zazwyczaj od zapisów pozostałej treści oferty lub treści siwz. Zdaniem KIO „Pod pojęciem omyłki rachunkowej należy rozumieć błąd w zakresie wszystkich działań matematycznych, zwłaszcza arytmetycznych. Omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku obliczeń. W odróżnieniu od oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1) pzp, omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. W ocenie KIO „dla ustalenia możliwości poprawienia omyłek w ofercie zgodnie z art. 87 ust. 2 pzp bez znaczenia jest miejsce oferty w ewentualnym rankingu ofert.” (KIO/UZP 1978/10).
O ile zamawiający nie określi – zgodnie z pzp – sposobu poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych w siwz, w każdym przypadku zobowiązany będzie do indywidualnej oceny przedmiotowego błędu w ofercie. Zamawiający, dokonując takiej oceny, narażony będzie na podniesienie wobec niego zarzutów naruszenia zasady równego traktowania wykonawców lub uczciwej konkurencji. Aktualnie obowiązujące przepisy nie określają sposobu dokonywania niezbędnych korekt treści ofert. Obowiązujący przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp dopuszcza możliwość poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w szerokim zakresie, gdyż nie wyznacza zamkniętego katalogu ani co do ich rodzaju, ani co do sposobu ich poprawienia (KIO 2111/12).
Podkreślenia wymaga fakt, że w przeciwieństwie do tzw. innych omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, oczywista omyłka rachunkowa możliwa jest do poprawienia niezależnie od tego w jakim stopniu taka korekta wpłynie na treści całej oferty. Zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp , zobowiązany jest bowiem uwzględnić konsekwencje rachunkowych dokonanych poprawek. „Omyłka rachunkowa” to omyłka w obliczaniu ceny, czyli omyłka w przeprowadzeniu rachunków na liczbach. Omyłka rachunkowa ma charakter „oczywisty”, gdy jej stwierdzenie, a tym samym poprawienie, nie wymaga żadnej specjalnej analizy, czy też wiedzy specjalnej (KIO/UZP 30/10). Identyfikując wadę treści oferty polegającą na oczywistej omyłce rachunkowej, zamawiający powinien podejmować czynności korygujące, w granicach przyznanych mu kompetencji. Z jednej strony granicę taką wyznacza okoliczność, związana z ujawnieniem błędu wykonawcy w obliczeniu ceny, stanowiąca podstawę do odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp).
Z drugiej strony granicę taką stanowi niezgodność oferty treścią siwz, która obliguje zamawiającego do rozważenia zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W ocenie KIO „stanowisko sprowadzające się do uznania wszelkich oczywistych omyłek rachunkowych jako zawierających się w niezgodności treści oferty z treścią siwz jest nieuprawnione, albowiem byłoby to sprzeczne z wyszczególnieniem, jakie w tym zakresie poczynił ustawodawca różnicując kwestie oczywistej omyłki rachunkowej (odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.) oraz innej omyłki (odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp)” (KIO/UZP 30/10). W tym miejscu warto zaznaczyć, że czasami możliwość stwierdzenia oczywistej omyłki uzależniona jest od stopnia szczegółowości opisu zawartego w siwz (np. dot. opisu przedmiotu zamówienia, sposobu obliczenia ceny). Oznacza to, że niekiedy aby wykryć omyłkę nie wystarczy zbadać poprawność wykonanych przez wykonawcę działań arytmetycznych. Zdaniem KIO zdarza się, że – w celu identyfikacji oczywistej omyłki – niezbędne jest dodatkowe ustalenie czy dane przyjęte do wykonania takich działań są prawidłowe. W ocenie KIO „Nie sposób podzielić stanowiska, że każda omyłka w obliczeniu ceny inna niż oczywista omyłka rachunkowa jest błędem w obliczeniu ceny, który skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.” (KIO 1066/11).
Inne omyłki
KIO, odnosząc się do poszczególnych czynności podejmowanych przez zamawiającego w ramach postępowania korygującego, wyznacza odpowiednią kolejność stosowania poszczególnych instytucji. Zdaniem KIO „Pierwszym działaniem zamawiającego jest ustalenie, czy omyłki stanowią oczywiste omyłki pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe. Dopiero w razie stwierdzenia, że omyłki popełnione przez wykonawcę nie należą do żadnej z tych dwóch grup, zamawiający winien zbadać ofertę zgodnie z kryteriami wskazanymi w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.” (KIO/UZP 1978/10).
Podkreślenia wymaga dopuszczalność zwracania się przez zamawiającego do wykonawcy z żądaniem wyjaśnień, w kontekście ewentualnego dokonania korekty omyłki stanowiącej niezgodności oferty z treścią siwz. W ocenie KIO „Dla wszelkich innych omyłek niż oczywiste z brzmienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp wynika wprost jedno ograniczenie w ich poprawieniu, sprowadzające się do zakazu wprowadzania istotnych zmian do treści dotychczasowej oferty. Nie chodzi tu o zakaz zmian w zakresie przedmiotowo lub podmiotowo istotnych elementów oferty, lecz niedopuszczalność znaczącej ingerencji powodującej wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę. KIO zwraca przy tym uwagę na, że „możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłki, bez udziału wykonawcy to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia jednoznacznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który wprost takiej przesłanki nie wyraża. Stosowanie tej wytycznej przez zamawiających w praktyce eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty, jak również gwarantuje przestrzeganie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Powyższe nie oznacza jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla stwierdzenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić.” (KIO 838/12). Postępowanie wyjaśniające wydaje się zatem optymalnym rozwiązaniem w przypadku wątpliwości zamawiającego w zakresie właściwego kwalifikowania ujawnionego defektu treści oferty.
Postępowanie korygujące nie powinno stanowić narzędzia do weryfikowania rzeczywistego zamiaru wykonawcy. Warto jednak zwrócić uwagę na nieco odmienny pogląd wyrażony przez KIO, wskazujący , że „Zamawiający, mając podstawy zakładać, że błędy w ofercie były wynikiem nieuwzględnienia zmiany siwz, powinien potraktować je jako omyłkę i dokonać jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Brak pewności zamawiającego co do tego, czy stwierdzona niezgodność była wynikiem omyłki, nie jest wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty. Zamawiający miał bowiem możliwość zweryfikowania przyczyn rozbieżności między ofertą a siwz, poprzez zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu poprawek.” (KIO 1095/12).
W zależności od stopnia skomplikowania indywidualnych przypadków nie można wykluczyć konieczności kumulacji kilku czynności, podejmowanych przez zamawiającego, w ramach postępowania korygującego. Zdaniem KIO „w odniesieniu do argumentacji, iż nie można dwukrotnie poprawić omyłki – raz jako omyłki pisarskiej, a potem jako „innej omyłki”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, stwierdza się, że nie ma przeszkód, by zamawiający skorygował czynność, którą uznał za wadliwą (…)”, „Zamawiający poprawia zaistniałe omyłki według swojej wiedzy i przekonania – skoro zamawiający przekonany był, iż błąd tkwi jedynie w opisie pozycji kosztorysowej, nie miał podstaw do poprawienia ceny danej pozycji. Z dyspozycji przepisu art. 97 ust. 2 pkt 3 pzp nie wynika konieczność poprawienia opisu pozycji w kosztorysie bez jednoczesnego dokonania zmiany ceny tych pozycji.”(KIO/UZP 1950/09).
Wprawdzie przepisy pzp nie określają formy przyjęcia przez wykonawcę do wiadomości zawiadomienia zamawiającego o fakcie poprawienia innych omyłek w treści jego oferty, to jednak jednolite w tym zakresie orzecznictwo KIO nie pozostawia żadnych wątpliwości dotyczących sposobu podejmowanych czynności. W ocenie KIO „Czynność poprawienia omyłki jest skuteczna z chwilą zawiadomienia o niej wykonawcy, zaś wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie omyłki w terminie wskazanym w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, co powoduje, że oferta podlega odrzuceniu. Z przepisu nie wynika, by samo przyjęcie zawiadomienia bez oświadczenia o wyrażeniu zgody, miało skutkować odrzuceniem oferty.” (KIO/UZP 1094/09; KIO/UZP 1841/10). Zdaniem KIO „przepisy pzp nie wymagają od wykonawcy żadnej reakcji (oświadczenia woli) po to, by poprawiona oferta ostała się w postępowaniu i nie podlegała odrzuceniu. W każdej innej sytuacji aniżeli „niewyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta nie podlega zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji dokonanej poprawki, poprzez wyrażenie zgody, jak i bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia zamawiającego o poprawieniu jego oferty. Nawet jeżeli w zawiadomieniu o poprawieniu omyłek zawarto prośbę o wyrażenie zgody na poprawienie omyłek, to z uwagi na brak uregulowań w pzp terminu na fakultatywne wyrażenie zgody, przesłanie zgody po terminie wyznaczonym przez zamawiającego nie mogło spowodować odrzucenia oferty takiego wykonawcy.” (KIO 1883/12).
Istotność zmiany treści oferty
Podkreślenia wymaga fakt, że jeszcze do niedawna istniała wyraźna rozbieżność w orzecznictwie KIO w zakresie oceny dopuszczalności poprawiania omyłek, wpływających na zmianę wysokości zaoferowanej ceny. KIO prezentowała stanowisko, że „nie ulega wątpliwości, iż zmiana ceny oferty jest zmianą odnoszącą się do całości oferty, tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu cena była jedynym kryterium oceny ofert. Izba podtrzymuje tu stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 4 maja 2010 roku KIO 621/10, iż poprawienie ceny oferty jest zmianą jej esentialia negotii, a zatem w każdym przypadku powoduje istotną zmianę jej treści.”(KIO/UZP 2647/10).
Warto zaznaczyć, że na gruncie tak wyrażonej w orzecznictwie KIO opinii, w literaturze przedmiotu pojawiły się również komentarze wykluczające dopuszczalność wprowadzania zmian do oferowanych cen. Aktualnie wyróżnić należy dominujący pogląd w orzecznictwie KIO, sprowadzający się do stwierdzenia, że „nie sposób z góry wyłączać omyłek dotyczących sposobu wyrażenia ceny oferty będącej koniecznym elementem treści oferty, jako pozostających poza zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W ocenie Izby zakresem zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp objęte jest również poprawienie treści oferty w zakresie jej ceny, która niewątpliwie stanowi essentialia negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile nie powoduje zmiany tej ceny w sposób istotny (KIO 339/12). W ocenie KIO „poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp dotyczy zarówno postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, jak i tych, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe.”(KIO 883/12).
W orzecznictwie KIO słusznie podkreśla się, że „przepisy pzp nie zawierają wytycznych, w jaki sposób oceniać istotność zmian w treści oferty. Kwestię tę należy analizować z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy oraz celu przepisu art. 87 ust. 2 pzp, którym jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert merytorycznie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego.” KIO zwraca jednocześnie uwagę, że „brak jest podstaw do generalnego wniosku, iż przyjęcie w postępowaniu ceny ryczałtowej wyklucza możliwość poprawiania omyłek w ofertach.”(KIO 236/12).Zdaniem KIO „ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których treść w pełni odpowiadała będzie wymaganiom zamawiającego i potwierdzała zgodność z siwz w zakresie tym dokumentem wymaganym, również w odniesieniu do przygotowanego kosztorysu ofertowego. W zależności od woli zamawiającego i konkretnych postanowień siwz, w danym postępowaniu kosztorys ofertowy może stać się nie tylko środkiem obliczenia ceny, źródłem cen jednostkowych i podstawą rozliczenia robót, ale także źródłem zobowiązania wykonawcy (jego opisem).” W ocenie KIO braki w kosztorysie ofertowym, stanowiące niezgodność oferty z treścią siwz podlegają konwalidacji na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Korekta będzie zatem możliwa, o ile ujawnione braki to „niezgodności oferty z siwz polegające na pominięciu wskazania w kosztorysie ofertowym pozycji czy też materiałów wskazanych w przedmiarze robót lub odesłania do niewłaściwych dokumentów takie materiały opisujących, które ze względu na ich zakres, kontekst i charakter można zakwalifikować jako drobne omyłki, których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.”(KIO 1803/11). Podkreślana w orzecznictwie sadów powszechnych oraz wyrokach KIO potrzeba związana z oceną istotności zmiany oferty adekwatnie do indywidualnego przypadku oznacza nie tylko skali zmiany w aspekcie ekonomicznym (zmiana oferowanej ceny), ale również wymiaru zakresu przedmiotowego (zmiana sposobu wykonania zamówienia).
Uwzględniając zasadę zgodności oferty z treścią siwz, stwierdzić należy, że dopuszczalność dokonywania przez zamawiającego korekty poszczególnych zapisów zawartych w ofercie jest w rzeczywistości wyjątkiem od obowiązującej reguły (art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp). W tym kontekście należy zatem dokonywać oceny istotności zmiany oferty, powstałej na skutek poprawienia tzw. innej omyłki. Zdaniem KIO, „jeżeli parametry oferowanego sprzętu (urządzeń i materiałów) nie zostały w ogóle przedstawione w ofercie (brak szczegółowego oświadczenia wykonawcy), to nie można uznać, że oferta spełnia wymagania siwz. W takim przypadku ogólne oświadczenie wykonawcy o zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami specyfikacji, nie prowadzi do sanowania braków w zakresie treści oferty. Pominięcie w ofercie załączników zawierających łącznie kilkadziesiąt pozycji nie ma charakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p” (KIO 817/12).
