Przed podjęciem czynności, w ramach postępowania wyjaśniającego, należy rozróżnić treść oferty (oferta sensu stricto), od dokumentów do niej załączanych. Przedmiot wyjaśnień wyznacza bowiem granice kompetencji zamawiającego.
I. Funkcje postępowania wyjaśniającego
Zasadniczo – w ramach postępowania naprawczego – wyróżnia się dwa przypadki żądania wyjaśnień. Pierwszy jest obowiązkiem zamawiającego, polegającym na wezwaniu zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r, nr 113, poz. 759 ze zm.) dalej: pzp, wykonawcy, w wyznaczonym terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących pełnomocnictw, oświadczeń lub dokumentów, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnianie:
- warunków udziału w postępowaniu,
- przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Natomiast drugi przypadek, zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp, jest uprawnieniem zamawiającego w zakresie żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym – co do zasady – niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji w sprawie treści złożonej oferty, a także wprowadzanie zmian. Jednym z wyjątków od generalnej zasady niezmienności treści oferty jest przede wszystkim czynność poprawiania omyłek przez zamawiającego w ramach przyznanych mu kompetencji na podstawie art. 87 ust. 2 pzp.
Interpretacja treści dokumentów oraz treści oferty
Wyjaśnienia służyć mają rozwianiu wątpliwości, które wynikają zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów załączanych do oferty, jak i z samej treści oferty. Na uwagę zasługuje wyjątkowo bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), określające funkcję postępowania wyjaśniającego. W ocenie KIO uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pzp, przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Brak udzielenia odpowiedzi na zapytanie, złożone w trybie art. 87 ust. 1 pzp, w przeciwieństwie do wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp, nie jest obwarowane negatywnymi skutkami dla wykonawcy, z tym zastrzeżeniem, iż bez wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny oferty w takim kształcie, w jakim została złożona i zgodnie z rozumieniem jej treści przyjętym przez zamawiającego i jego poglądem prawnym (KIO 510/11). Konsekwencje odróżnienia treści oferty od dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków, są o tyle doniosłe, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz), w tym niewykazanie spełnienia wymagań przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane jest podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, natomiast niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest przesłanką wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz tworzy ryzyko zatrzymania wadium.Należy zwrócić również uwagę na praktyczny aspekt wyjaśnień treści oferty czy dokumentów. W ocenie KIO po pierwsze, wyjaśnienia takie pozwalają zamawiającemu upewnić się co do słuszności swojej decyzji, po drugie, umożliwiają wykonawcy przedstawienie swojego stanowiska, po trzecie, usprawniają procedurę przetargową, zmniejszając konieczność korzystania ze środków ochrony prawnej, często wynikających z nieporozumienia między stronami, co jest istotne w szczególności przy obecnym braku protestu (KIO 1738/12; KIO 1744/12)
Naprawienie oferty albo tworzenie podstaw do jej eliminacji
Wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie stanowią de facto – jego uzupełnienie. Ma to znaczenie w szczególności, jeżeli uprzednio zamawiający wzywał już do uzupełnienia dokumentów. W takim wypadku naruszona zostaje tzw. zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia określonych dokumentów albowiem działanie takie pozostaje w kolizji z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp).Funkcja uzyskania wyjaśnień od wykonawcy nie jest jednoznaczna. W zależności od indywidualnego przypadku, zamawiający żąda wyjaśnień w celu usunięcia wątpliwości i stworzenia podstawy bądź do naprawienia takiej oferty bądź do jej odrzucenia lub wykluczenia wykonawcy z procesu. Podkreślić przy tym należy, że żądania zamawiającego, w ramach postępowania naprawczego, powinny być adekwatne do stopnia wadliwości zarówno oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, jak i samej oferty w ścisłym tego słowa znaczeniu. Jeżeli zatem wystarczające jest wyjaśnienie treści dokumentu, to nie należy wzywać do jego uzupełnienia. Po uwzględnieniu udzielonych wyjaśnień może okazać się bowiem, że jest on prawidłowy, to znaczy potwierdza stan wymagany przez zamawiającego (KIO 438/12). Wydaje się również, że przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego jest właściwe, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zdaniem KIO, zastosowanie art. 26 ust. 4 pzp nie wiąże się automatycznie z koniecznością żądania uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. O ile bowiem wyjaśnienia nie pozwolą na usunięcie niezgodności pomiędzy treścią oświadczenia woli wykonawcy, a uzyskanymi przez zamawiającego informacjami, potwierdzając w ten sposób złożenie nieprawdziwych informacji, brak jest podstaw dla zastosowania art. 26 ust. 3 pzp.W ocenie KIO w przypadku zaistnienia podstawy wykluczenia z postępowania określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie stosuje się procedury uzupełnienia przewidzianej w art. 26 ust. 3 pzp.Brak jest jednak przesłanek dla uznania, iż w drodze analogii można wyłączyć stosowanie procedury wyjaśnień przewidzianej w art. 26 ust. 4 pzp, skoro jej celem ma być ostateczne i pewne ustalenie zaistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp (KIO 956/12)
II. Części składowe treści oferty – omówienie wybranych elementów oferty
Oświadczenie w sprawie podwykonawstwa
Pomimo niejednolitej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, wydaje się, że za element treści oferty uznać należy (wymagane przez zamawiającego) oświadczenie wykonawcy, dotyczące podwykonawstwa. Problem pojawia się w szczególności w wyniku udzielenia przez wykonawcę – w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego – wyjaśnień zmieniających treść oferty. Błędna ocena przez wykonawcę swojej sytuacji prawnej, skutkująca zmianą pierwotnego oświadczenia woli w zakresie podwykonawstwa, nie powinna być kwalifikowana jako omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W ocenie KIO niezgodność z treścią siwz zachodzi także wtedy, gdy zamawiający wymagał wskazania w ofercie części zamówienia, które wykonawca powierzy podwykonawcom, a wykonawca w ofercie tego nie uczynił. Obowiązek żądania od wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, co wskazuje na istotny charakter oświadczenia w tym zakresie. Ewentualną korektę oświadczenia należy zatem traktować jako istotną zmianę treści oferty, bowiem wprowadzenie podwykonawcy w miejsce samodzielnego wykonania zamówienia oznacza zmianę zadeklarowanego sposobu wykonania zamówienia. Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp., ponieważ nie jest oświadczeniem wymienionym w art. 25 ust. 1 pzp i stanowi ono element oferty (KIO 510/11).
Kosztorys ofertowy
Innym przykładem części składowej treści oferty jestkosztorys ofertowy przypadku określenia wynagrodzenia kosztorysowego za wykonanie zamówienia. Zdaniem KIO, skoro cena ofertowa jest wynagrodzeniem kosztorysowym, to w odróżnieniu od kosztorysów załączanych do ofert z wynagrodzeniem ryczałtowym, gdzie kosztorysy mają charakter wyłącznie pomocniczy, kosztorys ofertowy stanowi istotną część oferty. Zamawiający w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 pzp. w każdej sytuacji i w zakresie, w których treść oferty będzie dla niego wątpliwa lub niezrozumiała, może prosić o wyjaśnienie dokumentów składających się na ofertę, w tym kosztorysu, a sposób udzielenia żądanych wyjaśnień, przy zachowaniu wymogów proceduralnych, pozostaje dowolny i zależy od rodzaju wyjaśnień, np. pismo wyjaśniające, korekta dokumentu, dokumenty potwierdzające oświadczenie itd., jednak wyjaśnienia nie mogą zmieniać (merytorycznie) treści oferty (KIO/KU 84/10). Sytuacja komplikuje się w przypadku złożenia oferty, zawierającej kosztorys ofertowy, w którym wykonawca pominął pozycję kosztorysową do wyceny. W ocenie KIO, pominięcie pozycji kosztorysowej nie jest „oczywistą omyłką pisarską lub rachunkową”, a także „inną omyłką polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pzp od tej zasady możliwe są wyjątki, jednak nie można uznać, iż brak wyceny danych pozycji przez wykonawców mógł być spowodowany zamiarem zaoferowania przez nich wykonania prac opisanych w tych pozycjach za 0 zł i związaną z tym omyłką w postaci pominięcia tych pozycji do wyceny. Zdaniem KIO, z treści przepisu art. 87 ust. 1 pzp nie wynika nakaz, przed odrzuceniem oferty z powodu jej niezgodności z treścią siwz w zakresie braku wszystkich pozycji wymaganych bezwzględnie w przedmiarach robót, do zastosowania procedury wyjaśniającej. Ponadto KIO zwraca uwagę, że jeżeli ustalenia wskazują przede wszystkim na przedstawienie w ofercie mniejszego zakresu rzeczowego niż wymagany w siwz, a tym samym, jej treść nie odpowiada treści specyfikacji, w części dotyczącej zakresu rzeczowego robót, to niezgodność takiej oferty z treścią specyfikacji nie wymaga zastosowania przez zamawiającego procedury wyjaśniania w trybie art. 87 ust. 1 pzp. (KIO/KU 52/09). Oferta taka kwalifikuje się zatem wyłącznie do odrzucenia.
W tym miejscu warto zwrócić uwagę na odstępstwo od powołanej wyżej zasady stwierdzania niezgodności oferty z treścią siwz w przypadku pominięcia pozycji kosztorysowej oraz zakazu przeprowadzenia postępowania naprawczego. Jeżeli zamawiający przewidział kosztorysową formę wynagrodzenia, dopuszczalne będzie uzupełnienie takiego braku, w drodze żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, o ile nastąpi to w oparciu o zawartość pozostałej części oferty, bez wytworzenia nowego oświadczenia wykonawcy (KIO/UZP 1377/10). Jeżeli natomiast zamawiający przewidział ryczałtową formę wynagrodzenia, wydaje się, że nie ma jakichkolwiek przeszkód formalno – prawnych aby podejmować czynności w ramach postępowania naprawczego. „Uzdrowienie” takiej oferty będzie dopuszczalne, poprzez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, a następnie korygującego. W ocenie KIO, skoro w wyniku wyjaśnienia nie uległaby zmianie wartość oferty, to nie stanowiłoby to negocjacji w sprawie zamówienia, a tym samym nie stanowiłoby zmiany treści oferty. Brak wyceny pozycji w formularzu ofertowym może być usunięty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdy pomimo, że jest to pomyłka, polegająca na niezgodności oferty, to jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Postępowanie naprawcze będzie zatem możliwe, o ile w świetle siwz kosztorys ofertowy ma znaczenie pomocnicze przy ustaleniu ceny, a rozliczenie realizowanej umowy nie będzie następować na podstawie cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym, tylko na podstawie procentowo ustalanego zaawansowania realizacji robót przy obowiązywaniu ceny oferty jako ceny całkowitej za całość zadania (KIO/UZP 1781/09). Na marginesie warto zaznaczyć, że orzecznictwie KIO wyrażany jest również pogląd, że ewentualne pomyłki w kosztorysie, w przypadku ceny ryczałtowej, nie powodują w ogóle konieczności ich prostowania, albowiem cena ryczałtowa jest właściwa bez względu na sposób jej obliczenia i wiążąca dla stron umowy (KIO/UZP 1833/09).
Harmonogram rzeczowo-terminowo-finansowy
Harmonogram robót pełni w ofercie wykonawcy inną funkcję niż kosztorys ofertowy. Wyróżnia się dwa rodzaje harmonogramów, jakie zamawiający może wymagać od wykonawców, a mianowicie harmonogramy o charakterze informacyjnym, których treść nie stanowi części oferty oraz harmonogramy o charakterze „konstrukcyjnym”, których treść będzie stanowić istotne postanowienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Rodzaj wymaganego harmonogramu powinien zostać wyraźnie określony w treści siwz. Zdaniem KIO, w przypadku braku w ofercie wymaganego harmonogramu pomocniczego, zamawiający obowiązany jest do przeprowadzenia postępowania naprawczego, w trybie postępowania uzupełniającego, zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. W szczególności KIO zwraca uwagę, że nie można uzupełniać w drodze wyjaśnień brakującego dokumentu harmonogramu (nieistniejącego harmonogramu), albowiem przepis ten odnosi się wyłącznie do wyjaśnienia treści oferty, a nie do usuwania niezgodności oferty o charakterze formalnym. KIO zwraca uwagę, że w przypadku jeżeli zamawiający życzy sobie przedstawienia określonego dokumentu, nawet mającego charakter wstępny, pomocniczy, informacyjny, którego nie można odnosić do treści oferty, to nie oznacza, iż wymóg ten może zostać dowolnie zignorowany, czy też zastąpiony zbiorem danych, możliwych do ustalenia w oparciu o inne dokumenty oferty (KIO 1435/12). Inna sytuacja zachodzi, gdy oferta nie zawiera wymaganego harmonogramu o charakterze „konstrukcyjnym”. Zdaniem KIO, żądany przez zamawiającego harmonogram wykonania robót nie może zostać uznany za dokument, mający potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań, określonych przez zamawiającego, stosownie do przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp., jeżeli znaczenie tego dokumentu ma charakter merytoryczny i sprowadza się do etapowego określenia terminów wykonania przedmiotu zamówienia i sposobu spełnienia świadczenia, co oznacza essentialia negotii, bez których nie byłoby w ogóle możliwe zaciągnięcie zobowiązania (KIO 1659/11).
Wykaz przedmiotu zamówienia
W orzecznictwie KIO podkreśla się, że treść oferty powinna być rozumiana w wąskim znaczeniu, w rozumieniu prawa cywilnego, tj. jako zakres świadczenia wykonawcy. Zdaniem KIO, nie można zgodzić się z poglądem, że specyfikacja przedmiotu zamówienia, przedstawiona w ofercie, ma charakter dokumentu w rozumieniu przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, składanego na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych w siwz. W wykazie tym wykonawca oświadcza bowiem, np. jakiego typu akcesoria oferuje, określa rodzaj zastosowanego materiału lub parametry urządzeń, sprzętu, itp., co niewątpliwie stanowi treść oferty. Zobowiązanie wykonawcy dowskazania w złożonej przez niego ofercie typu, symbolu lub serii dostarcza zamawiającemu wiedzy, co wykonawca oferuje i umożliwia zbadanie oferowanego przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z siwz. W ocenie KIO, skoro celem wykazu jest określenie zobowiązania wykonawcy dotyczące materiałów, których zamierza użyć przy realizacji zamówienia (a więc więcej aniżeli samo oświadczenie, że jakiekolwiek akcesoria zostaną użyte przy wykonaniu zamówienia, będą odpowiadać siwz), dokument ten nie podlega uzupełnieniu i wyjaśnianiu w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 pzp. Niedopuszczalne jest również ustalenie jego treści w trybie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 pzp (co prowadziłoby do niedozwolonego ustalania treści oferty po jej otwarciu) i wprowadzenie zmian na podstawie art. 87 ust. 2 pzp. Doprecyzowanie oferty w tym zakresie, dopiero na etapie postępowania, kiedy znane są już ceny pozostałych ofert, stwarza ryzyko manipulacji treścią oferty, poprzez wskazanie najtańszego z możliwych rozwiązań, które wcześniej nie zostały skonkretyzowane, mimo że obowiązek taki wynika z siwz (KIO 2226/11).
Zdaniem KIO, dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do zasady są w znaczeniu materialnym i formalnym częścią oferty oraz nie mogą zostać zakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. W ocenie KIO decydującym kryterium rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym przypadku cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Z jednej strony jest to zdefiniowanie i dookreślenie zobowiązania, natomiast tzw. dokumenty przedmiotowe generalnie potwierdzają, iż oferowane rozwiązania (prowadzona działalność, organizacja pracy, etc.) spełniają wymagania zamawiającego określone w siwz i nie odnoszą się przy tym bezpośrednio do proponowanego sposobu wykonania zamówienia.Art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp dotyczą zagadnień odrębnych, tzn. zakres regulacji tych przepisów jest różny, a rozdzielenie i określenie przypadków ich zastosowania jest możliwe. KIO zwraca również uwagę, że informacje czy dokumenty, potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego, mogą nie odnosić się do oferowanego przedmiotu lub zawierać inne wady, etc. – w każdym z tych wypadków i tak podlegały będą stosownym uzupełnieniom w pełnym zakresie wymagającym dla ich sanacji. Natomiast treść oferty zmianom i uzupełnieniom podlegać nie może, z wyjątkiem przypadków wskazanych w art. 87 ust. 2 pzp (KIO 1292/11).
Dokumenty załączane do oferty – omówienie wybranych dokumentów
Omówienie zagadnień związanych z dokumentami załączanymi do oferty zostało przedstawione w części opracowania poświęconej postępowaniu uzupełniającemu. Poniżej sygnalizuję tylko pewne przypadki, które mogą powodować wątpliwości dotyczące właściwego wyboru trybu postępowania naprawczego.
Wykaz osób
W orzecznictwie KIO wyrażany jest pogląd, że wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówieniawraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami nie stanowi treści oferty (KIO 117/12). W szczególności niezgodność pomiędzy oświadczeniem w wykazie osób złożonym wraz z ofertą a informacją w uzupełnionym wykazie osób – nie podlega poprawie jako oczywista omyłka pisarska z zastosowaniem regulacji 87 ust. 2 pzp. Ewentualnemu wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 pzp podlegałyby jedynie rozbieżności pomiędzy dwiema równie szczegółowymi informacjami, a nie pomiędzy ogólnym oświadczeniem a szczegółową i złożoną w wyniku wezwania informacją. Ponadto, taka poprawka, wbrew wyraźnemu brzmieniu uzupełnionego formularza wykazu osób zmierzałaby do zmiany treści złożonego dokumentu, co w istocie stanowiłoby przywrócenie wykonawcy uprawnienia do uzupełnienia dokumentu i poprawienia błędów wykazu. W przypadku zatem wystąpienia pewnych niezgodności, zamawiający zobowiązany jest zatem wyłącznie do żądania uzupełnienia wymaganych dokumentów, o ile te mogą potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu (KIO 2139/11). W takim przypadku zamawiający żąda, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp, uzupełnienia wymaganych dokumentów, o ile te mogą potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu,chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wykaz usług/ dostaw
W przypadku kiedy wykonawca potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, przy czym sposób takiego potwierdzenia, w tym treść przedstawianych na tą okoliczność dokumentów nie odpowiada wymaganiom, określonym w siwz, dopuszczalna jest kompleksowa ocena spełnienia takiego warunku, która może pozwolić na zaniechanie wszczynania postępowania uzupełniającego. Zgodnie z dominującą linią orzeczniczą KIO, treść przedstawionego w ofercie wykazu wykonanych dostaw (usług) oraz treść referencji powinny być analizowane łącznie, jednak z treści każdego z tych dokumentów bezwzględnie powinno wynikać, jaki podmiot zrealizował zamówienie (KIO 2148/11). Referencje mogą stanowić uzupełnienie informacji zawartych w wykazie i tym samym stanowić wypełnienie obowiązku podania szczegółowych informacji na temat zakresu poszczególnych zadań. Sam fakt uszczegółowienia zakresu przedmiotowego w listach referencyjnych, a nie w wykazie robót ma jedynie charakter formalny. W ocenie KIO, czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, ze względu na jej cel i konsekwencje jest czynnością ostateczną i winna być stosowana w wypadku, gdy brak jest wątpliwości co do faktu, że przedstawione przez wykonawcę dokumenty zawierają braki lub błędy, jak również gdy brak jest wątpliwości, że wskazane w wykazie pozycje nie potwierdzają spełnienia warunku i brak jest możliwości ustalenia tego faktu w inny sposób, tj. choćby poprzez złożenie wyjaśnień (KIO 2683/11). Zdaniem KIO, zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia opisanego warunku wiedzy i doświadczenia łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w wykazie wraz z informacjami zawartymi w referencjach. Nieuprawnionym jest dokonywanie oceny tych dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iż treść referencji nie została zdefiniowana, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia (KIO 2175/11; KIO 2180/11).
Referencje
W kontekście celowości podejmowania czynności w ramach postępowania wyjaśniającego, warto również zwrócić uwagę na zagadnienie związane z kompetencjami zamawiającego do weryfikacji załączanych przez wykonawcę do oferty dokumentów potwierdzających, że wykonane dotychczas zamówienia zostały zrealizowane należycie, czyli m.in. referencji. W ocenie Sądu Okręgowego w Katowicach nie można podzielić poglądu, iż wobec tego, że referencje nie mają charakteru oświadczeń woli, a jedynie są oświadczeniami wiedzy, to osoby je wystawiające nie muszą odpowiadać osobom uprawnionym do reprezentowania podmiotów. Jeżeli oferent przedstawia referencje wystawione przez osoby prawne, to w ramach badania oferty można stwierdzić czy wymóg siwz dotyczący referencji został dopełniony (zasady reprezentacji wynikają wprost z ustawy), a w razie wątpliwości zażądać uzupełnienia bądź wyjaśnień (Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 5 kwietnia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 120/07). Przedstawione przez Sąd Okręgowy stanowisko, precyzuje dodatkowo opinia KIO, wyrażona w wyroku z 26.07.2011 r., KIO 1467/11, zgodnie z którą,zamawiający nie może zasłaniać się zasadą zaufania do oświadczeń przedkładanych przez wykonawców oraz brakiem normatywnych wymogów co do treści referencji, ponieważ jest zobowiązany do rzetelnej i wnikliwej weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wszystkich wykonawców na zasadach równości. Brak możliwości jednoznacznego zidentyfikowania tożsamości podmiotu wskazanego w referencjach i wykazie (oraz zobowiązaniu) stanowi natomiast wystarczającą podstawę wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Zamawiający nie może żądać wprost w ogłoszeniu lub siwz, pełnomocnictw, upoważnień lub odpisów z KRS podmiotów składających zobowiązanie w celu wykazania zasad ich reprezentacji, gdyż do żądania tych dokumentów nie uprawnia zamawiającego żaden przepis pzp. Zamawiający ma uprawnienie do weryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego. Zdaniem KIO, w takiej sytuacji zamawiający jest jednak zobowiązany do zastosowania procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 26 ust. 4 pzp, nie zaś wezwania w oparciu o art. 26 ust. 3 pzp. Uważam, że należytej staranności w zakresie badania ofert nie należy jednak mylić z tzw. prowadzeniem śledztwa własnego w ramach procesu udzielania zamówienia publicznego (np. badanie autentyczności dokumentów załączanych do oferty), albowiem niewątpliwie wykracza to już poza kompetencje przyznane zamawiającemu.
