Zagadnienie dopuszczalności „samouzupełnienia” dokumentów przez wykonawcę budzi wiele kontrowersji, a jego ocena przez KIO niestety nie jest jednolita.
Z jednej strony KIO prezentuje stanowisko, uznające za niedopuszczalne samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę po upływie terminu do składania ofert lub wniosków. W ocenie KIO „samodzielne przedłożenie przez wykonawcę dokumentów, bez odrębnego wezwania przez zamawiającego, nie może być traktowane jako uzupełnienie dokumentów, z tego względu, że art. 26 ust. 3 pzp wymaga w tym zakresie podjęcia inicjatywy działania ze strony zamawiającego, a nie wykonawcy. Samodzielne przedłożenie przez wykonawcę dokumentów nieżądanych przez zamawiającego w skierowanym wezwaniu do złożenia wyjaśnień treści oferty jest nieskuteczne z uwagi na treść art. 87 ust. 1 pzp, który zakazuje zmiany treści oferty oraz prowadzenia w tym zakresie negocjacji z wykonawcą. Przyjęcie, jako uzupełnienie oferty, dokumentów przedłożonych na wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadzi w sposób niedopuszczalny przepisami ustawy do negocjacji w tym zakresie pomiędzy wykonawcą a zamawiającym” (KIO/UZP 200/09; KIO/UZP 226/09, KIO 1898/11). KIO zwraca zatem uwagę nie tyle na nielegalność czynności podejmowanych przez wykonawcę, ile na brak możliwości wywołania zamierzonych przez niego skutków prawnych (KIO 1521/11).
Z drugiej strony KIO wyraża diametralnie odmienny pogląd, wskazujący nie tylko na uprawnienie do uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę bez uprzedniego wezwania, ale również zwalniające zamawiającego z wykonania obowiązku na podstawie art. 26 ust. 3 pzp w zakresie uzupełnionych już dokumentów. Zdaniem KIO, w sytuacji samodzielnego uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, wykonywanie takiego obowiązku przez zamawiającego jest bezprzedmiotowe.” (KIO/UZP 1551/10, KIO 1169/11). Innym przykładem liberalnego podejścia, w zakresie uzupełniania dokumentów, jest stanowisko KIO, wskazujące, że „w sytuacji, gdyby okazało się, że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu, pomimo uchybienia proceduralnego (z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego do ich uzupełnienia), powinny być uwzględnione, jako mające znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już przedłożonych w postępowaniu przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym nadmiernym formalizmem, nie prowadzącym do zmiany tej oceny.” (KIO 2723/10, KIO 1654/11).
Warto również zwrócić uwagę na skutki jakie, zdaniem KIO, wywołuje „samouzupełnienie” dokumentów.W ocenie KIO „skoro wykonawca po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp udzielił wyjaśnień i jednocześnie przedłożył wykaz zawierający nową usługę (oraz wszystkie poprzednio wymienione), brak jest podstaw do przyjęcia, iż zamawiający ponosi odpowiedzialność za działania wykonawcy, który uprzedził działanie zamawiającego i uzupełnił dokumenty poprzez złożenie zaktualizowanego wykazu usług. Nie można uznać, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i ust. 4 pzp.” (KIO 1834/11). KIO sygnalizuje również, że „uzupełnienie dokumentów bez wezwania zamawiającego, obciąża ryzykiem wykonawcę, który nie będzie mógł być ponownie wezwany do uzupełnienia w tym zakresie dokumentów, co naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” (KIO 1837/11; KIO 1841/11; KIO 1853/11; KIO 1854/11; KIO 1855/11).
Wydaje się, że tylko pierwsze ww. stanowisko KIO należy ocenić jako prawidłowe choćby z tego względu, że nie można wykluczyć, że „samouzupełnienie” dokumentów może służyć obejściu zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia. Brak sprzeciwu zamawiającego wobec podejmowania takich czynności przez wykonawcę tworzy ryzyko naruszenia podstawowych zasad procesu udzielania zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ostatecznie z uwagi na ciążący na zamawiającym obowiązek w zakresie żądania uzupełnienia dokumentów lub udzielenia wyjaśnień, wykonawca powinien wstrzymać się z przyspieszeniem takich czynności i nie ryzykować, wychodząc niejako „przed szereg”. Nie można wykluczyć, że (nawet jeżeli takie działanie wykonawcy nie spotka się ze sprzeciwem zamawiającego), czynności takie mogą zostać podniesione przez innych wykonawców w postępowaniu odwoławczym.
